En application de la loi du 18 décembre 2016 de « modernisation de la justice du XXIème siècle », depuis le 1er janvier 2017, le « divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats » n’est plus prononcé par un juge, mais résulte d’une convention de divorce rédigée et contresignée par avocats, et enregistrée par notaire.
A noter que si un enfant du couple divorçant, capable du discernement voulu et informé de ce droit par ses parents, demande à être entendu par le juge, le divorce par consentement mutuel (ou « amiable ») redevient judiciaire.
Comme avant la réforme, il est établi une convention qui règle les effets du divorce : liquidation du régime matrimonial (partage des biens), règlement des intérêts patrimoniaux (dettes du ménage), institution d’une éventuelle prestation compensatoire au profit de l’époux qui subirait une disparité de niveau de vie du fait du divorce, établissement des mesures relatives aux enfants (exercice de l’autorité parentale, garde et droit de visite et d’hébergement, pension alimentaire) ; il faut donc que les époux arrivent à se mettre d’accord sur tous ces points.
Désormais, la convention est obligatoirement rédigée et contresignée par deux avocats, chaque époux devant avoir le sien propre ; il n’est plus possible d’être assisté par le même avocat, mais l’aide juridictionnelle peut toujours être accordée, selon les ressources.
Une fois le projet de convention établi, chaque avocat l’envoie à son client par lettre recommandée avec accusé de réception, et la signature n’est possible que passé un délai de réflexion de quinze jours, les époux et leurs avocats en présence (d’où difficulté possible en cas d’éloignement géographique).
La convention est signée au cabinet de l’un ou l’autre des deux avocats et chacun des époux se verra remettre un original papier comportant les quatre signatures.
Désormais, ce n’est plus un jugement, mais l’enregistrement de la convention au rang des minutes d’un notaire qui donne force exécutoire au divorce, à compter de la date de cet enregistrement ; il est toutefois toujours possible, dans les rapports des époux entre eux relativement à leur patrimoine, de faire rétroagir les effets du divorce à une date antérieure (par exemple en cas de cessation de la vie commune, ou d’achat d’un bien immobilier par l’un).
Le notaire n’exerce qu’un contrôle de la régularité formelle de la convention (capacité des époux, double contreseing d’avocats, respect du délai de réflexion de quinze jours) ; à noter qu’un notaire – le même ou on que celui qui enregistre – est nécessaire pour établir l’acte liquidatif de communauté en présence de biens immobiliers.
Il n’existe pas de recours à proprement parler contre ce nouveau « contrat de divorce », sauf à en contester la validité devant le juge des contrats (par exemple si l’un des époux faisait l’objet d’une mesure de protection judiciaire, ce qui lui interdisait ce mode de divorce).
Par la suite, chacun des anciens époux pourra toutefois, comme avant la réforme, demander au juge aux affaires familiales des modifications des dispositions prises relativement aux enfants en cas de survenance d’un fait nouveau (frais non prévus), de changement important de la situation de l’un ou de l’autre (perte d’emploi).
Attention, pour les époux mariés avec un « élément d’extranéité » (mariage célébré à l’étranger, nationalité étrangère de l’un ou/et de l’autre)), le divorce « sans juge » ne sera a priori pas reconnu à l’étranger (sauf en Espagne et au Portugal, qui disposent d’un mode comparable de divorce non judiciaire), avec le risque que perdurent à l’étranger les effets du mariage : impossibilité en principe de se remarier hors de France, possibilité, selon les régimes matrimoniaux, de continuation de la solidarité aux dettes, éventuelles difficultés successorales…
Même pour les époux français mariés en France, un risque existe : celui, en cas d’installation à l’étranger postérieure au divorce sans juge, de ne pas pouvoir s’y marier.
Précisons enfin que des époux divorcés en France sans juge, qui s’apercevraient qu’ils ne sont pas considérés comme divorcés – par exemple dans leur pays d’origine, étant considérés en France comme divorcés, ne pourraient pas demander un divorce judiciaire pour régulariser leur situation au regard du droit international.
L’avis de Maître Nicolas Bonnet
L’avantage escompté de ce nouveau mode de divorce est sa rapidité : entre le moment où les époux se sont mis d’accord sur l’ensemble des conséquences du divorce – comprenant la liquidation de la communauté – et la transcription du divorce à l’état civil, il faut compter environ six semaines à deux mois, contre environ un an auparavant ; mais il faut que les époux parviennent à se mettre d’accord sur tout avant, ce qui peut prendre du temps…
Par ailleurs, il n’est pas nécessairement adapté à toutes les situations (éloignement géographique des époux, présence d’éléments d’extranéité).
